Tribunal Supremo de Suecia establece pautas para fijar la regalía hipotética

Pedro Breuer Moreno.

Con fecha 21 de enero del 2019, el Tribunal Supremo de Suecia (Högsta Domstolen) ha dictado sentencia (B–1540/2018) condenando a los titulares de la página web de streaming Dreamfilm al pago de una indemnización a favor de los titulares de los derechos de propiedad intelectual por la puesta a disposición sin autorización de obras audiovisuales.

El caso llega hasta el Tribunal luego de dos instancias previas (La Corte del Distrito y la Corte de Apelación), donde se llegó a la misma conclusión, pero con una gran diferencia en los montos de la condena. El tribunal de primera instancia consideró razonable una indemnización por 125.000 euros, mientras que el tribunal de apelación entendió que debían ser 400.000 euros. En consecuencia, interpuesto al recurso de casación, el Tribunal Supremo de Suecia decidió estimar el recurso para poder fijar un criterio uniforme respecto a las pautas a tener en cuenta a la hora de indemnizar los daños.

El art.54 de la ley de propiedad intelectual de Suecia (Act on Copyright in Literary and Artistic Works) establece que quién explote los derechos de propiedad intelectual sin autorización de su titular deberá indemnizarlo mediante una “compensación razonable”. A continuación, la norma establece que cuando exista dolo o culpa del infractor, se deberá pagar adicionalmente el daño causado. Por otro lado, el mismo artículo establece unos criterios a tener en cuenta para valorar el monto total de la indemnización: la ganancia dejada de percibir por el titular, la ganancia obtenida por el infractor, el daño a la reputación del titular y los daños morales.

Tradicionalmente, la jurisprudencia sueca considera la posibilidad de calcular la compensación razonable aplicando el principio del “regalía hipotética”. Se entiende como tal, al pago que hubiera obtenido el titular de un derecho de propiedad intelectual de haber otorgado una licencia a favor de quien se encuentra explotando la obra ilícitamente. Este es el criterio normalmente utilizado en los casos de infracción a derechos de propiedad intelectual, toda vez que es de gran dificultad obtener prueba acerca de las ganancias dejadas de percibir por el titular o de los beneficios del infractor.

La cuestión en el caso, es que el Tribunal Supremo de Suecia entiende que el “derecho de autor hipotético” no debe ser meramente especulativo, sino que debe demostrarse el valor que tendría la licencia, por ejemplo, mediante otras licencias similares que ya se hayan concedido previamente. El problema, es que en el mercado no se dan este tipo de licencias mediante la cual se pueda poner a disposición del público la película  de modo gratuito y por tiempo ilimitado. Para intentar superar este inconveniente, el demandante aporta el informe de un experto que argumenta que una licencia tan amplia, donde la obra se pueda utilizar ilimitadamente, ofrecerse gratuitamente, sin condicionamientos de tiempo y espacio, tendría un valor igual al costo de producción de la película. Asimismo, el experto entiende que se debe incluir también alguna ganancia para enfrentar los efectos negativos que una licencia para un servicio de trasmisión legal, gratuito y no exclusivo tendría en su propio modelo de negocio. Por lo tanto, además del costo de la producción, se exige un 20% como beneficios por la explotación.

El Tribunal no coincide con lo reclamado por el demandante, al entender que si no existen criterios previos para determinar el valor de una licencia, se debe estar estrictamente a las pruebas aportadas por las partes. Por otro lado, aclara que la compensación razonable no incluye los daños sufridos y que corresponde pagarla incluso si el titular no ha sufrido pérdida alguna. En consecuencia, el monto que se exija por este concepto, debe ser real en relación con lo que hubiera sucedido entre las partes de haber negociado, y el titular de derechos no debe ser sobre -compensado.

Destaca del razonamiento del tribunal, que en este caso, para calcular la regalía hipotética hay que tener en cuenta el modelo de negocio infractor. Entiende que tanto el monto exigido por el demandante, como el sentenciado por la instancia de apelación, son excesivos toda vez que un portal web que ofrece películas gratuitas jamás aceptaría pagar una suma tan grande por una sola película. Asimismo, considera que a diferencia de lo exigido por el demandante, el uso fue limitado en el tiempo y la obra se explotó únicamente vía puesta a disposición en Internet. Finalmente, la falta de prueba sobre la extensión del uso de la obra, las descargas por parte de los usuarios, y sobre otras licencias que existan en el mercado, lleva a determinar una compensación razonable en 40.000 euros, una suma considerablemente inferior a la obtenida ante la Corte de Apelación.

A diferencia de la legislación de Suecia, en la Ley de Propiedad Intelectual española el principio de “regalía hipotética” se encuentra contenida expresamente en el art. 140. El mismo establece que la indemnización por daños y perjuicios se fijará, a elección del perjudicado, conforme a uno de los 2 criterios por los que permite optar: a) las consecuencias económicas negativas, que incluye la pérdida de beneficios del titular y los beneficios que hubiera obtenido el infractor, junto al daño moral y; b) la cantidad que como remuneración hubiera percibido el perjudicado, si el infractor hubiera pedido autorización.

En la comparación de ambas normativas, es interesante la diferencia entre la ubicación del precepto. En Suecia, la utilización del principio hipotético aplica para la compensación razonable por una utilización no autorizada, que no exige la existencia de un daño concreto para obtener la compensación. En cambio, en España se incluye como una categoría de la indemnización por daños sufridos por el titular, lo cual llevó a que más de un juez entienda que al no poder probar el daño sufrido, no acceda a ordenar la indemnización. La última jurisprudencia del Tribunal Supremo de España ha venido destacando que en estos casos se debe aplicar la doctrina ex re ipsa, según la cual, producida la infracción del derecho, han de presumirse producidos los daños y perjuicios (STS de 5 de febrero de 2008; STS de 24 de octubre de 2012).

Finalmente, cabe mencionar la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del 17 de marzo del 2016 (Asunto C-99/15) donde se enfrentaban Christian Liffers contra las productoras españolas Producciones Mandarina y Mediaset España. En el caso el Tribunal Supremo planteó si corresponde que se reconozca la indemnización por daños morales cuando el demandante opte por reclamar la regalía hipotética, toda vez que la normativa expresamente los incluye dentro del primer criterio indemnizatorio (art. 13 Directiva 2004/48/CE). El TJUE resuelve que ante la infracción de derechos de propiedad intelectual el titular tiene derecho a la reparación íntegra del perjuicio sufrido. En consecuencia, va a poder reclamar derechos morales independientemente de cual haya sido su elección del criterio para calcular el monto por los daños patrimoniales.

Fuente: Sentencia B 1540-18 HÖGSTA DOMSTOLENS DOM meddelad i Stockholm 20/01/2019