UE: El TJUE se pronuncia sobre los límites temporales de la publicidad televisiva

Sofia Alphin Arevalo.

El 3 de febrero de 2024, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) emitió –C-255/21– una decisión prejudicial sobre el artículo 23 de la anterior Directiva 2010/13 de Servicios de Comunicación Audiovisual (modificada por la Directiva (UE) 2018/1808 de Servicios de Comunicación Audiovisual). El asunto enfrenta, por un lado, a la AutoridadItaliana de Garantías de Comunicación (Autorità per le Garanzie nelle Comunicaczioni – AGCOM) y, por otro lado, a una entidad de radiodifusión.

De acuerdo con los hechos de la sentencia, AGCOM interpuso una sanción contra la entidad por infracción del artículo 38 de la Ley Italiana n. 177/2005 de Servicios de Comunicación Audiovisual y Radiofónica (Testo unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici (Decreto Legislativo nº 177), el cual establece que el tiempo de emisión de espacios publicitarios televisivos no debe exceder el 15% del tiempo total diario.
Sin embargo, esta normativa no afectaría a los anuncios destinados a promocionar los programas propios de los organismos, también conocidos como «autopromoción«.

Derivado lo anterior, la entidad interpuso un recurso ante el Tribunal Contencioso- Administrativo de Lacio (Tribunale amministrativo regionale per il Lazio). Por un lado, AGCOM argumenta que el organismo de radiodifusión realizó publicidad de una emisora de radio en sus canales de televisión, que superó los límites establecidos del artículo 38. Por otro lado, la entidad alegó que los mensajes publicitarios de la emisora de radio debían considerarse autopromoción, ya que esta forma parte del mismo grupo empresarial y, por tanto, estaban excluidos del cálculo del tiempo de emisión horaria de la publicidad televisiva. Como resultado, el tribunal desestimó el recurso determinando que la excepción no se aplica, aunque formen parte del mismo grupo de empresas.

Considerando lo expuesto anteriormente, el organismo de radiodifusión optó por presentar un recurso de apelación ante el Consejo de Estado (Consiglio di Stato), argumentando que el artículo 38 debería interpretarse de acuerdo con el artículo 23 de la Directiva UE 2018/1808, la cual reconoce la práctica común de la autopromoción, es decir, la publicidad de sus propios programas. Primeramente, el tribunal resaltó que la situación ocurrió antes de la modificación de la Directiva 2010/13 por la Directiva 2018/1808, por ende, la interpretación se debe basar mayoritariamente en la anterior normativa.

En segundo lugar, el Consejo de Estado elevó una cuestión prejudicial al TJUE para determinar si el artículo 23 de la Directiva debe entenderse en el sentido de que el concepto de «anuncios realizados por el organismo de radiodifusión televisiva en relación con sus propios programas» incluye los anuncios promocionales de la emisora de radio que forma parte del mismo grupo de empresas.

Por su parte, el TJUE comienza señalando que el artículo 23 de la directiva establece que los anuncios de publicidad televisiva y televenta no pueden representar más del 20% de una hora, excluyendo la publicidad de sus propios programas.

En relación con los anuncios promocionales, el tribunal diferencia, por un lado, aquellos que incentivan la adquisición de un producto o servicio y, por otro lado, aquellos que informan sobre programas, los cuales estarían excluidos del concepto de “publicidad televisiva” y no le sería de aplicación el artículo 23 de la directiva. Señalando que el art.1.1. letra i) define “anuncios de publicidad televisiva”.

No obstante, el tribunal también hace referencia al artículo 1 de la Directiva el cual establece la publicidad televisiva como una de las formas de “comunicación comercial audiovisual” que incluye “imágenes, con o sin sonido, destinadas a promover, directa o indirectamente, la venta de bienes y servicios o la imagen de personas físicas o jurídicas que ejerzan una actividad económica y, una emisión a cambio de una remuneración o contraprestación análoga, o como autopromoción adjunta o contenida en el mismo”.

Por lo tanto, deduce el tribunal que los anuncios relativos a la promoción de programas de otros organizadores se consideran como publicidad televisiva si tienen como objetivo incitar a los espectadores a ver dichos programas y, de este modo, promover la prestación de servicios a cambio de una remuneración. Por ende, en este caso están sujetas a los horarios máximos de emisión horaria de la publicidad televisiva establecidos en el artículo 23 de la Directiva, a menos que puedan calificarse como “indicaciones de las emisiones propias del organismo de radiodifusión” (autopromoción), en el sentido de dicho artículo.

A continuación, el tribunal se refiere al concepto de “emisiones” del artículo 23 como “una secuencia de imágenes en movimiento, con o sin sonido, que forme parte de un programa o catálogo de radiodifusión elaborado por un prestador de servicios de comunicación y cuya forma y contenido sean comparables a la forma y el contenido de los programas de televisión”. En este sentido, determina el tribunal que dicha definición excluye de su ámbito de aplicación los servicios de radio consisten normalmente en emisiones o programas de radio sin imágenes.

El tribunal también considera el argumento de pertenecer al mismo grupo empresarial. Para aclararlo, primero diferencia entre un “organismo de radiodifusión”, que es un proveedor de servicios que transmite programas de televisión, y un “servicio de comunicación audiovisual”, donde el proveedor de servicios tiene responsabilidad editorial.

En relación con lo anterior, el tribunal interpreta que el artículo 23 de la Directiva, no tiene en cuenta la estructura organizativa del grupo empresarial, como se hace en el derecho de la competencia o en la contratación pública. Siendo necesario, para determinar los límites de la publicidad televisiva, la responsabilidad editorial sobre las entidades, ya que la directiva busca conciliar los intereses económicos de los organismos de radiodifusión televisiva y de los anunciantes, por una parte, y los intereses de los telespectadores, por otra.

Finalmente, el TJUE dictaminó que la publicidad entre entidades del mismo grupo empresarial no se consideran autopromoción, a menos que los programas mencionados en la publicidad sean servicios de comunicación audiovisualconforme el artículo 1 de la Directiva, es decir, que la entidad de radiodifusión tenga una responsabilidad editorial sobre la emisora de radio. Añade que esta responsabilidad no puede basarse únicamente en los vínculos económicos, organizativos y jurídicos existentes entre dichas entidades en el seno de un mismo grupo de sociedades, sino que el organismo de radiodifusión debe disponer de recursos materiales y humanos para llevar un control efectivo tanto en lo que se refiere a la elaboración de programas, como a su puesta a disposición, de la emisora de radio.

En España la Ley General de Comunicación Audiovisual (Ley 13/2022, de 7 de julio – LGCA) regula en el artículo 137 el límite cuantitativo a la emisión de comunicaciones comerciales audiovisuales. Señala que los prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisivo lineal podrán emitir comunicaciones comerciales audiovisuales con un máximo de 144 minutos entre las 6:00 y las 18:00 horas y, un máximo de 72 minutos entre las 18:00 y las 24:00 horas. Asimismo, se excluyen expresamente del cómputo previsto los anuncios publicitarios de autopromoción, entre otros.

Fuentes: Tribunal de Justicia de la Unión Europea (C-255/21).