España: La Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual aprueba la Resolución que determina la tarifa de VEGAP para televisiones de pago
- 29 Jul, 2024

Carmen Castilla Velasco
Vocal Asesora – Secretaria de la Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual
Subdirección General de Propiedad Intelectual
El 9 de julio de 2024, la Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual aprobó la Resolución por la que determina la tarifa para los operadores de televisión de pago aplicable a la comunicación pública y reproducción de obras plásticas incorporadas en producciones audiovisuales, poniendo así fin al procedimiento iniciado a instancia de Visual Entidad de Gestión de Artistas Plásticos (VEGAP).
La Resolución de la SPCPI lleva a cabo un análisis tanto del marco jurídico y los derechos de propiedad intelectual que deben retribuirse, como de las bases para la determinación del valor económico de la utilización de dichos derechos en la actividad de los usuarios, realizando un importante esfuerzo para atender a los principios de simplicidad y claridad de las tarifas, de acuerdo con el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (TRLPI).
Así, la SPCPI analiza la sistemática de los artículos 88, 89 y 90 del TRLPI para concluir que, en contra de lo alegado por los operadores de televisión que cuestionaban la tarifa de VEGAP, el derecho de remuneración previsto en el artículo 90.4 TRLPI remunera no sólo a los autores de la obra audiovisual (director, guionista y autor de la banda sonora), sino también a los autores de las obras preexistentes (como las obras de arte visual) incorporadas a obras audiovisuales, aunque no se mencionen expresamente en el artículo 90.4 del TRLPI.
No obstante, la SPCPI también tiene en cuenta las importantes dificultades para una medición de usos como la que implicaba la tarifa de VEGAP, que consistía en una tarifa de uso efectivo, con un tipo máximo del 0,19% sobre los ingresos brutos de explotación, que se desglosaba en un 0,12% para el derecho exclusivo de comunicación pública, un 0,02% para el derecho de remuneración establecido en el artículo 90.4 TRLPI y un 0,05% para el derecho exclusivo de reproducción.
Dichas dificultades para la medición de la utilización del repertorio de VEGAP derivarían, en primer lugar, de la interpretación acerca de la posible inclusión de las obras de dicho repertorio en dominio público o su sujeción a los límites que establece el TRLPI -finalidad informativa (art. 35.1 TRLPI), obras situadas en vías públicas (art. 35.2 TRLPI) o cita (art. 32.1 TRLPI-, que excluirían la compensación por el uso. Igualmente, la tarifa de uso efectivo propuesta por VEGAP, requería analizar si la producción audiovisual en la que se incorporan las obras de su repertorio tiene la consideración de obra o mera grabación audiovisual y, en consecuencia, la sujeción al derecho de simple remuneración del artículo 90.4 del TRLPI (sólo previsto en el artículo 90.4 TRLPI para obras audiovisuales) o a autorización exclusiva, así como determinar, en este último caso, si el derecho de comunicación fue cedido al productor de la grabación o retenido por el autor y, si este fuera el caso, si su gestión fue encomendada a VEGAP.
De acuerdo con la posición que ha venido manteniéndose a lo largo del procedimiento por los operadores de televisión, y en contra de la mantenida por VEGAP, la SPCPI considera que estas circunstancias constituyen información no sólo sujeta a interpretación y discusión jurídica, sino costosa de recabar por el usuario y de comprobar por la entidad, generando una gran complejidaden la aplicación de una tarifa como la propuesta por VEGAP basada en una medición del uso real y efectivo.
Por tanto, la SPCPI determina una tarifa omnicomprensiva, que no desglosa en función de que la utilización del repertorio de VEGAP esté amparada en un derecho de remuneración o en autorizaciones de derechos exclusivos, estableciendo una tarifa de uso por disponibilidad promediada en dos modalidades: (a) una tarifa para operadores de televisión que se limitan a actos de difusión de contenidos visuales del repertorio de VEGAP incorporados a contenidos audiovisuales (se fija en 0,0484 euros por abonado y año), y (b) una tarifa para operadores que hacen producción audiovisual propia incorporando contenidos visuales gestionados por VEGAP a contenidos audiovisuales para su posterior difusión (determinada en 0,0635 euros por abonado y año).
En la cuantificación de la tarifa, la SPCPI parte de los acuerdos previos a 2016 negociados entre VEGAP y los usuarios del sector (tarifas de pacto), en concreto, de la media ponderada, en función del número de abonados, entre dos precios medios por abonado obtenidos de los contratos con VEGAP previos a 2016: por un lado, una referencia de mínimos constituida por el precio medio por abonado implícito en los contratos celebrados con operadores de mayor tamaño, incluidos los que tienen producción audiovisual propia, en los que se considera acreditado que los usuarios pudieron ejercer un cierto poder compensador de la demanda y obtener condiciones favorables. Por otro lado, como referencia de máximos para el establecimiento de una tarifa para operadores que se limiten a hacer actos de difusión, se toma el precio mínimo por abonado en los contratos celebrados por VEGAP con los operadores de televisión de menor tamaño, que obtuvieron en el período condiciones menos favorables.
Cabe también destacar que se excluye del ámbito de aplicación de la tarifa a los operadores “Over the top” (OTTs), es decir, plataformas tales como Netflix, Atresplayer o Movistar Plus+ en su modalidad para no abonados a los servicios de telecomunicaciones, que constituirían un sector diferenciado frente a las televisiones de pago tradicionales (por cable o satélite). Así, en la cuantificación de la tarifa se descuenta el efecto de los ingresos que obtienen los operadores como contrapartida a los servicios de acceso a canales o contenidos de operadores OTT, de importancia marginal en el período anterior a 2016 al que se refieren las tarifas de pacto y muy relevantes en la actualidad. En este sentido, el análisis del sector refleja la importancia creciente de la inclusión del acceso a contenidos de operadores OTT para la contratación de los operadores de televisión de pago tradicional. No obstante, la Resolución excluye dichos contenidos de la remuneración de esta tarifa, con la finalidad de evitar un doble pago por los mismos, considerando que son los operadores OTT los únicos responsables de la transmisión y puesta a disposición en línea de sus contenidos audiovisuales e, igualmente, de la comunicación de los contenidos preexistentes (musicales, literarios o visuales) incluidos ellos, correspondiéndoles, por tanto, su propia tarifa, en la que se incluirían tanto sus usuarios propios (los que accedan directamente a la plataforma OTT por Internet), como los “impropios” (los que accedan desde las plataformas de los operadores de televisión por cable o satélite).
El conflicto en relación con la tarifa de VEGAP, no obstante, sigue dilucidándose ante la SPCPI, teniendo en cuenta que la tarifa fijada por VEGAP era una tarifa muy amplia que incluía a todos los operadores de televisión, no solo de pago, sino también a los de televisión en abierto. Así, como consecuencia de la solicitud de inicio de un procedimiento de determinación de tarifas ante la SPCPI por parte de la Federación de Organismos de Radio y Televisión Autonómicos (FORTA), está pendiente el pronunciamiento de la SPCPI sobre el sector de la televisión en abierto, así como sobre la denominada especialidad tarifaria para televisiones de titularidad pública.